从“保荐人第一案”到蝶彩资管，神雕侠侣从未绝迹江湖

提起谢风华、安雪梅的名头，整个投行圈可谓无人不知无人不晓。

提起业务能力，可能超过国信证券投行部副总裁、中信证券投行部前执行总经理谢风华，和华泰证券投行部执行董事安雪梅的大有人在；

提起名利场的风流情事，狗血程度超过谢、安的也大有人在；

在资本市场中犯下内幕交易、操纵股价大案的，也大有人在；

但是，若把业务能力、情场泛舟、犯下要案都综合起来讲，名利场中，谢、安两人说排第二，绝没有人敢说排第一。

就在年那起震动市场的“保荐人第一大案”已经被渐渐淡忘的时候，谢风华和安雪梅的消息再度出现，而很多圈内人再次知道两人消息的时候，居然是在证监会的 　　一般来说，世界范围内将内幕交易设定为犯罪肇始于年美国《证券交易法》。剖析黄光裕案，对内幕交易、泄露内幕交易信息罪中有效辩点的归纳十分有益。比如黄光裕系涉案公司的法定代表人，其行为代表单位，则公司是否构成单位犯罪？黄光裕长期持有而未抛售也未获利，是否仍构成犯罪？公安机关、证券管理部门能否认定为鉴定部门，其出具的证明材料能否作为认定案件事实的证据？

　　一、黄光裕内幕交易、泄露内幕信息罪简介

　　本案全称为“黄光裕等非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿案”，其中，涉及内幕交易、泄露内幕信息罪部分包括四个相对独立的部分：

　　其一，黄光裕作为北京中关村（7.57，0.00，0.00%）科技发展（控股）股份有限公司（以下简称中关村上市公司）的实际控制人和董事，于年4月至年6月28日间，在拟将中关村上市公司与黄光裕经营管理的北京鹏泰投资有限公司进行资产置换事项中，决定并指令他人于年4月27日至6月27日间，使用其实际控制交易的龙某、王某等6人的股票账户，累计购入“中关村股票”（股票代码）万余股，成交额共计人民币万余元，至6月28日公告日时，6个股票账户的账面收益额为人民币万余元。

　　其二，黄光裕于年7、8月至年5月7日间，在拟以中关村上市公司收购北京鹏润地产控股有限公司全部股权进行重组事项中，决定并指令他人于年8月13日至9月28日间，使用其实际控制交易的曹楚娟、林家锋等79人的股票账户，累计购入“中关村”股票1.04亿余股，成交额共计人民币13.22亿余元，至年5月7日公告日时，79个股票账户的账面收益额为人民币3.06亿余元。

　　其三，杜鹃于年7月至年5月7日间，接受黄光裕的指令，协助管理上述79个股票账户的开户、交易、资金等事项，并直接或间接向杜薇、杜非、谢某等人代传交易指令等，79个股票账户累计购入“中关村”股票1.04亿余股，成交额共计人民币13.22亿余元。

　　其四，许钟民于年7月至年5月7日间，接受黄光裕的指令调拨资金，并指使许伟铭在广东地区借用他人身份证开立股票账户或直接借用他人股票账户共计30个。上述股票账户于年8月13日至9月28日间，累计购入“中关村”股票万余股，成交额共计人民币4.14亿余元，至年5月7日公告日时，30个股票账户的账面收益额为人民币万余元。其间，被告人许钟民将中关村上市公司拟重组的内幕信息故意泄露给原公安部经济犯罪侦查局（以下简称公安部经侦局）副局长兼北京直属总队总队长的相怀珠及其妻子李善娟等人，同年9月21日至25日，李善娟使用其个人股票账户分7笔买入“中关村”股票12万余股，成交额共计人民币万余元。

　　二、案件认定中的几个疑难问题

　　其一，黄光裕是北京鹏润投资有限公司（以下简称鹏投公司）的法定代表人，可以代表该公司作出购买中关村股票的意思表示，且购买中关村股票的部分资金来源于鹏投公司，部分涉案股票资金账户中的资金亦流回到鹏投公司，因此买卖中关村股票是鹏投公司的行为，而非黄光裕的个人行为。

　　其二，内幕交易的目的在于获利或止损，黄光裕买入股票的目的在于长期持有而非套现获利，且现有证据证明黄光裕买入中关村股票后并未抛售，因此不能认定黄光裕利用内幕信息进行内幕交易？

　　其三，公安部致证监会《关于商请对黄光裕等人涉嫌中关村股票内幕交易案有关事项审核认定的函》，以及证监会出具的《关于黄光裕等人涉嫌中关村股票内幕交易案有关事项的复函》，证明涉案所述的情形符合法律规定中的“内幕信息”，以及相关交易的价格敏感期系自年8月13日至年5月7日等三个阶段。对此，有意见认为，公安部及中国证券监督管理委员会不是法定鉴定机构，二单位出具的材料不能作为认定本案价格敏感期起算时间的依据。

　　其四，对四个案件中的价格形成敏感期如何认定。

　　三、对黄光裕内幕交易、泄露内幕信息罪中几个疑难问题的剖析

　　首先，是否构成单位犯罪的认定

　　内幕交易、泄露内幕信息罪的规定，见刑法第一百八十条注第一、二款：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”由此可见，内幕交易、泄露内幕信息罪系非纯正单位犯罪。

　　单位犯罪对主体资格的要求有：一般要求单位具有法人资格，但私营企业构成单位犯罪，要求具备法人资格；单位分支机构或内设机构以自己名义犯罪，且违法所得归该机构的，构成单位犯罪；外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪，适用我国单位犯罪规定。从主观要件上看，单位犯罪的犯罪意志不是内部某个成员的意志，而是单位的整体意志。即：由单位决策机构作出，或者单位主要领导出于单位谋取利益的意图，根据其职权作出决策。对照前述案件简介可知，该案四部分犯罪行为中，均为黄光裕指使他人借用案外人身份证件办理相关银行帐号、股票帐号，进行购入股票的相关操作，或向他人透露消息后，导致信息扩散和内幕交易犯罪的发生，期间，并没有通过集体讨论、决策并形成会议记录等书面材料的公司行为的存在，故法院最终认定本案为黄光裕个人犯罪而非单位犯罪。

　　其次，以长期持有为目的未抛售股票是否构成本罪？

　　根据刑法第一百八十条，构成内幕交易、泄露内幕信息罪，必须达到情节严重的程度，而情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。至于具体金额，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：证券交易成交额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”。获利或者避免损失数额在十五万元以上的。

　　以本案中第一宗所指控的犯罪行为来看，累计购入“中关村股票”（股票代码）万余股，成交额共计人民币万余元，至6月28日公告日时，6个股票账户的账面收益额为人民币万余元。

　　其中计算标准分为三种：其一，证券交易成交额。本起犯罪中为万余元。其二，为实际获利数额或避免损失数额，即交易帐户买入与卖出证券期货的价格差额计算所得出的犯罪数额。在本起犯罪中因未卖出不存在此项数额。其三，核定利益数额，指行为人利用利好内幕信息购入证券期货但案发时沿未套现部分的利益。尚未套现证券期货没有转化为实际获利，需要司法机关确定合理的数额认定规则进行核定。刘宪权教授认为，核实利益数额等于内幕信息披露后开始对市场产生影响至案发时证券期货的市场平均价格与买入价格之间的额。实际获利数额与核定利益数额之和，即为“获利数额”1.本起犯罪中，核定的截止日期为6月28日

　　公告日时，6个股票账户的账面收益额为人民币万余元

　　，即本案审判机关避免采用内幕信息披露后开始对市场产生影响这一实务中认定技术复杂的时间点，而直接采用“公告日”，应当说体现了“有利于被告人”的原则。同时需要注意的是，行为人利用利空内幕信息抛售股票以规避损失的，尚未抛出的部分属于继续持有，不存在需要核定的规避风险的利益，故不属于内幕交易的归责范围，不能作为犯罪数额予以追诉。本案中，若案发时股票价格已低于购入时价格，则无疑可以成为辩护人的有效辩点之一。由于本案中辩护人仅以长期持有、未抛售为由，而未提供案发时价格情况，故而未受到法院采信。

　　第三，公安部、证监会关于价格敏感期的认定意见是否鉴定意见？

　　本案中，针对辩护人这一辩护意见，法院认为，证监会作为对全国证券市场进行统一监管的国家机构，对上市公司涉及内幕信息有关问题进行认定属于其法定职能范围，证监会在职权范围内对中关村上市公司内幕信息价格敏感期起算时间出具的认定意见，可以作为证据采用。故黄光裕的辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。

　　意即，法院未认定该认定意见为鉴定意见，而以将其作为一般书证采用。一定意义上，是鉴定意见辩护的成功体现。

　　最后，价格敏感期的认定

　　以本案中第二宗犯罪行为为例，黄光裕的辩护人认为中关村上市公司收购鹏润控股公司全部股权进行重组的内幕信息形成于年9月28日，因此价格敏感期不应早于此日。

　　法院经审查，认为价格敏感期应为年8月13日。其证据包括：在案的书证《北京鹏润投资有限公司报告》、证人陈某的证言、深交所出具的有关书证还证明等。证明内容：鹏投公司为运作鹏润控股公司借壳中关村上市公司在境内上市于年8月10日召开会议，确定成立地产重组工作小组。年8月13日陈某拟定的成立地产重组工作小组的报告经修改，增加了设立中关村组的内容。即在不晚于年8月13日，鹏投公司已将鹏润控股公司借壳中关村上市公司在境内上市作为重点考虑的方案。同时，深交所出具的有关书证还证明，黄光裕实际控制的79人的股票账户于年8月13日出现了集中买入大量中关村股票的情况。通过对上述证据的分析并结合公安部、证监会关于对中关村上市公司内幕信息价格交易敏感期的认定意见，将年8月13日作为该公司内幕信息价格交易敏感期起算时间的理由充分。本案中，法院认定的价格敏感期的结束时间为发布公告日，前文已有述及。

来源：北大法律信息网

作者：张王宏