当前位置： 灵芝 >> 灵芝吃法 >> 刑匠实战从辩护角度,看非法吸收公众存款罪
从辩护角度，看非法吸收公众存款罪中金额认定问题
张燕鹏：广东广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心核心成员、刑匠战队队员
近期，笔者参与办理了一起生态养生企业集团，涉非法吸收公众存款罪辩护工作，并就指控的涉案共3.1亿资金进行统计核实。现就非法集资犯罪案件中，同类问题，梳理总结如下：《刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 根据司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。根据《刑法》及相关司法解释规定，非吸金额的认定，对于非吸犯罪的量刑，起着至关重要的作用。一般在司法实践中，非吸金额的认定是非常复杂的。确切的计算出真正属于非吸金额的部分，可以更好的依据法律为当事人提供有力且有效的辩护，最大限度的维护当事人的合法权益。在司法实践中，对于涉案金额巨大、涉及案情复杂、面向众多不特定人吸收存款的非吸犯罪，侦查机关一般会聘请相关专业的会计师事务所出具审计报告或者司法会计鉴定意见。（此处所说的审计报告不论从形式上还是实质内容上都应当属于刑事证据种类中的鉴定意见。根据刑事证据法理论，鉴定意见是指公安司法机关或者当事人就案件中的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后所作出的判断性意见）作为专业的金融犯罪辩护律师，非常有必要对司法会计鉴定意见所罗列的各类金额做详细的分类汇总以及细致确认。分别汇总出各类不属于非吸犯罪的金额项目：（一）在亲友或者单位内部针对特定对象吸收的资金，不属于非法吸收的金额；公司高管、联合创始人或员工针对自己的亲友融资，企业针对自己单位内部特定的员工，为了企业发展，进行的融资不属于向社会公众即社会不特定对象吸收资金。均不能算作非法吸收公众存款罪中的非吸金额。（二）根据司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。此类金额在司法实践中最难认定，公司或企业面向不特定对象进行融资后，将所融的资金投入企业的原材料及生产设备的购买、扩大市场规模及市场占有率、购买相应专利技术以及研发投入、企业的正常投资等正常的生产经营活动。这一部分资金要从司法会计鉴定意见中分类汇总出来，不应该同非法吸收公众存款罪的非吸金额混同在一起。并且是否能够及时清退所吸收资金，不能主观的只看企业明面账户上所余存的资金，要从企业的不动产资产，企业所拥有的的专利技术、企业的品牌等隐形资产等方面看企业是否具有偿还的能力。（三）出资人自愿投资，且资金主要用于生产经营，在涉嫌非吸犯罪的单位或者嫌疑人被侦查机关查封及刑事拘留后，出具谅解书，已经承担或即将承担损失，仍不认为自己的出资被用于非吸犯罪，不具备非吸罪要求的利诱性的特征，这部分资金不应计入非吸犯罪的金额。（四）对于企业经营业务的上下游产业链上的销售商，供应商，等以货物形式出资，或者出资购买企业产品进行销售，这一部分金额不应计入非吸犯罪的金额。上下游的公司是看中企业的发展前景，是正常的商业贸易活动。我们作为专业的金融犯罪辩护律师，在为当事人提供专业的法律服务的过程中，对于这一类司法会计鉴定意见，要将每一笔金额细致分类，要对每一笔款项的用途去处烂熟于心。不断挖掘数据背后的法律逻辑，用数据与事实说话。在此基础上，写出令人心悦诚服的质证意见，无懈可击的为当事人进行辩护，最大化保护当事人的合法权益。编辑：冰虫子校审：烧汤花
张王宏律师
张王宏：金融犯罪案件辩护律师,广东广强律师事务所合伙人暨金融犯罪辩护与研究中心主任,广州市警察协会第一届、第二届特邀研究员,广东省兼广州市社会组织评估专家。律师执业证号：“刑事律师必须奋不顾身，追求更加卓越，因为你的工作事关委托人的自由、财富、名誉。以专业、尽责的辩护开展工作，以工匠精神铸造经典，以大量成功的辩例，不断诠释刑事辩护领航者的新高度。”---张王宏律师如是说张王宏律师年毕业于中山大学，获法学学士、法学硕士学位。张律师从事刑事犯罪研习、实践23年。是一名痴迷金融犯罪辩护，在涉金融类犯罪案件办理中，曾赢得多起庭审阶段退回补充起诉之无罪、审查起诉阶段不诉之无罪、侦查阶段不捕之无罪等成功案例的专业刑事律师。金融犯罪辩护，可能导致当事人巨额财产瞬间化为乌有，上演妻离子散、子女辍学的人生悲剧。每一起案件都会带来人生、家庭的巨变。辩护工作不能有一丝半点失误。为保障办案质量，为当事人提供有效辩护，张王宏律师一年办理案件原则上不超过八起，只接办有一定理据的重大金融犯罪案件。限于篇幅，张王宏律师仅列举办理的部分金融犯罪案例如下：1.年年中，受托接办北京某p2p公司高管COO涉嫌非法吸收公众存款案，该案涉案总金额高达亿。年5月初，张王宏律师介入后发现，本案的指控存在的主要问题是，当事人孙某因为与公司高层理念不和，短时间内两次入职两次离职，且所负责的项目远离公司核心业务。年上半年疫情期间，张王宏律师因阅卷困难与检察官沟通，披露了孙某涉案的具体问题，引起了专案组的重视。经过详细介绍孙某涉案情节，提出孙某不构罪的辩护意见。当事人孙某在年8月12日被取保释放，8月14日收到不起诉决定书（酌定不起诉）。2.年北京焦某某被控睿某贷P2P平台非法吸收公众存款罪，焦某某作为交叉持股8%注册股东。张王宏律师在案件移送检察院呈捕的第一天，提交申请不批捕的法律意见，附卷焦某某未参与实际运营管理的12份证据，申请检察官当面听取律师意见。在与检察官当面沟通时，抓住可能存在人际关系紧张的刘某某指认焦某某涉嫌犯罪、焦虽为技术人员但并非技术出资、为何无参与实际管理却担任挂名股东、多公司交叉持股等焦点问题，全面有效披露。其后，与家属、检察官持续沟通退还赃款具体事宜。在第37天，焦某某被成功取保释放，后解除取保。焦某某为情节轻微的无罪。3.深圳胡某债转股中被指控数额特别巨大合同诈骗罪案，表面是合同诈骗的刑事案子，其实，胡某系套路贷的受害者。张律师通过不懈的努力，提交十余份法律意见书，对涉案的情况、证据一一与检方核实，同时不拘泥于辩护本身，提出刑事控告的辩护策略。最终，在审查起诉阶段，为当事人胡某争取到不起诉，实现了实质意义上的无罪辩护（不起诉，实质无罪）。4.年常州市史某某涉嫌承兑汇票非法吸收公众存款罪1.8亿元的自首及辩护。张王宏律师带领当事人自首，随后史某某因无犯罪事实被释放。离开公安局后却被债权人非法拘禁，律师接到求救信号后，远程报警，使史某某约6分钟后被解救。被刑事拘留后，侦查机关在《起诉意见书》中增加了诈骗罪的指控，可能导致史某某被重判。律师提交申请调取可证明史某某无罪证据的申请、事实不清应予不起诉的法律意见书、人员关系及资金流向图表。同时，就史某某身体情况，3次提交取保申请，在案件移送审查起诉后四个月时，史某某被取保。史某某并非无罪，辩护律师通过精准辩护，使当事人自首后又成功取保，两次结束了被刑事拘留或非法拘禁的状态。通过开庭前沟通，促成法院将案卷退回检察院补充侦查，变更起诉决定中，撤销了对诈骗万元的指控，认定了史某某的自首情节。年2月宣判有期徒刑三年（自首未果后被非法拘禁的解救+审查起诉阶段成功取保+庭审阶段万诈骗罪退回后免予起诉的无罪+非吸法定最低刑三年）。5.年公安部督办、黑龙江某市荷兰国被告人z被控2.8亿元地下钱庄非法经营案。辩护律师提出非法证据排除、证人出庭作证申请、调取新证据申请，庭审中，认为书证、电子证据等客观缺失，仅凭主观证据不应给被告人定罪，而且可以根据在案线索，对能证明被告人无罪的证据未调取，案件第一被告人即委托人自幼在国外生活并接受教育，不能用专业的汉语交流，且不认识汉字，对其辩解受到引诱和威胁的情况下形成的笔录的真实性不应采信。法庭采纳了辩护意见，在公诉人提出6年至6年2个月的量刑建的前提下，作出缓刑判决。6.年善林金融广州某两个分公司负责人Z某某涉嫌非法吸收公众存款罪。张王宏律师自介入后，在不同阶段拟定不同的辩护策略，在多达21名被告人而当事人排名第二的情况下，在审判阶段抓住案件中单位犯罪、主犯还是从犯、犯罪主观故意、既是被告人又是投资人的双重角色下的财产追缴问题、鉴定意见效力与犯罪数额认定问题、自首与立功。为曾某某争取到法定最低刑和量刑建议内最低刑（法定刑格内最低刑+量刑建议内最低刑）。7.年公安部督办、黑龙江某市经办的詹某某被控11亿美元非法经营罪案。辩护律师在开庭前提交非法证据排除申请，促成召开庭前会议。庭上，向出庭作证的警察提问，将案件存在未按规定录音录像、非法取证等问题，呈现于法庭，同时，就案件缺乏詹某某与犯罪上下线人员联系的证据、犯罪数额未查清、詹某某无获利等问题发表詹某某无罪的辩护意见，使詹某某得到缓刑的轻判。8.年梁某被控非法集资犯罪案件（罪名由集资诈骗变更为非法吸收公众存款罪，起诉时公诉人又认为应构成集资诈骗罪）。梁某因挂公司副总裁的头衔，被侦查机关在《起诉意见书》中列为第1犯罪嫌疑人，律师阅卷后，向办案机关提交非法证据排除、调取无罪证据的申请和酌定不起诉的法律意见书，使梁某在《起诉书》中成为倒数第2的被告人（倒数第一的被告人梁某某系后期被抓获后并案，按原有三名人员，则梁某实际变更为倒数第一的被告人。实报实销一年十个月）。9.年吉林省双辽市陈某金融关联类涉众型犯罪。涉黑犯罪是金融犯罪中洗钱罪的上游犯罪。在陈某某涉嫌参加黑社会性质组织、抢劫罪、故意杀人罪的案件中，张王宏律师通过会见、阅卷深入了解案情，经与检察院刘检察官科长当面沟通并递交书面材料。使检察院在随后的起诉书中免除了对抢劫罪的起诉，同时故意杀人罪改为故意伤害罪，参加黑社会性质组织罪由骨干成员变为一般成员（审查起诉阶段重罪免诉）10.年20陈某某涉嫌国某私募基金10亿元非法吸收公众存款罪/集资诈骗罪案。陈某某经查实吸收资金1.1亿多名，原为排名第三的犯罪嫌疑人，经张王宏律师介入辩护，于审查起诉阶段成功取保释放。审判阶段，排下调到第四名。张王宏律师从陈某某投资多万元未收回、案件应为单位犯罪而非自然人犯罪、没收陈某某违法所得应综合考虑其投资款未收回的情况按比例从返还的投资款中扣除、陈某某尽到了应有的注意义务且涉案公司在基金协会备案故不应认定为具备非法性特征、陈某某介绍的投资人未超出亲友范围不应认定具备社会性特征等方面全面辩护。单位犯罪等意见，得到了法院的认可（审查起诉阶段成功取保释放、缓刑）。11.包头市安某被控参加黑社会性质组织罪（金融犯罪之上游关联罪名）、寻衅滋事罪。安某于原一审上诉后，案件发回重审。虽原一审只判处基础罪名，但发回重审的一审仍背负参加黑社会性质组织罪。张王宏律师以基础罪名依法不成立、已过追诉时效、证据不构罪等为安某辩护，进而认为涉黑罪名同样不成立。扎实发问、质证、辩论。后一审判处安某寻衅滋事罪一年，安某不上诉（成功打掉涉黑罪名、轻判）。12．年湖北籍余某某数额特别巨大网络期货诈骗罪一案（侦查阶段不捕、取保，实质无罪）。13.年内蒙古吕某P2P平台等造成1亿多元损失之非法吸收公众存款罪。通过发问、提交辩方证据，使公诉人当庭认定了被告人构成自首。同时，认为吕某作为民营企业家，轻判有利于尽快经营，有利于尽快挽回被害人损失（避免被认定为集资诈骗、原起诉书中没有认可的自首得到认定）。14.年千木灵芝广州总监李某某被控1.2亿元非法吸收公众存款罪一案（轻判）。15.年北京市李某某涉嫌诺某私募、P2P、资产理财管理公司亿元非法吸收公众存款罪辩护（办理中）。16.年湖北省恩施市吕某某涉嫌太阳能公司组织、领导传销案（轻判，上诉后二审继续委托办理中）。17.年广州孙某某涉嫌虚拟货币集资诈骗罪案（办理中）18.年云南籍车某某涉嫌新能源公司集资诈骗罪案（介入后，罪名已变更为非法吸收公众存款罪。办理中）19.年，北京高某涉中介公司非法吸收公众存款罪案（办理中）20.年，河北邯郸陈某涉地下钱庄非法经营罪案（办理中）21.年，黑龙江大兴安岭马某涉地下钱庄非法经营罪案（办理中）22.年，广州首例林某健等，利用地铁每站连贯设有银行柜员机特点，连续数站提现作案的信用卡系列诈骗案（任公职期间）。您好！广强律师事务所欢迎您的来访。广强律师事务所由金牙大状首席律师王思鲁先生于年组创，系致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。旗下之金融犯罪辩护与研究中心系国内领先专业刑事辩护团队，由国内第一个专注金融犯罪辩护实务研究的张王宏律师领衔，拥有一支精良的专业刑事辩护律师团队，在中国刑事辩护律师界率先践行刑事辩护精准化、类罪化有效辩护，在非法集资犯罪辩护、证券期货犯罪辩护、票据和有价证券犯罪辩护、金融诈骗犯罪辩护、传销犯罪辩护、地下钱庄非法经营、涉金融领域专业人员涉刑案犯罪等类型犯罪的重大案件中，积累了丰富的无罪、有效辩护经验。广强律师事务所恭候您的光临！