作者：佑德律师事务所郑维皆律师

引子

打记事起，逢年过节只要我不合时宜的说一些不太吉利的话题（特别带有“死亡”二字），母亲听到后总能迅速打断我，然后说一些吉利的话来对冲。

律师喜欢用血淋淋的案例去“恐吓”企业家们要重视刑事风险防控。“呸呸呸，大吉大利！”大多企业家就像我母亲忌讳她的孩子在任何喜庆日子讲出类似“死亡”这样的字眼一样，律师不应当在他生意红红火火的时候去告诉他那些别人血淋淋的悲惨故事。

多么不吉利的事情！晦气。

但是，关于非法集资（特别是非法吸收公众存款），近年来因为这个事情身陷牢狱的企业家，数量却逐年在大幅度攀升，不是忌讳就能回避得了的问题。近年来，我为许多非法集资刑案的当事人做过辩护，涉案金额有高达几千亿、几十亿、几个亿，小到仅有几十万的。我亲眼目睹过很多睿智且雄心勃勃梦想缔造自己商业帝国的商业奇才最终倒在了“非法集资”的石榴裙下，甚至有在我已明确给出高风险警示的情况下依然毅然走上“非法集资”这条不归路的朋友。

顷刻间，从风光无限到几乎一无所有。每当夜深人静，每每想起他们，我总会深感遗憾，人生没有回头路。

我不同情那些从一开始就清楚在干非法勾当却依然铤而走险而最终身陷囹圄的人们。我关心的是，总有一些事情似是而非，让人无法正确认知，就算是法律专家们也存有天差地别的不同看法。正是这些似是而非的事情就像是一颗炸弹，一旦爆炸会要人命。

本文不打算讲非法集资刑案的辩护技巧，也不打算利用那些悲惨的故事来吓唬你，确实晦气。今天，我只讲讲就算是平时严于守法的企业家也容易中招的两个非法集资行为方式（两颗炸弹），但愿你提高警惕，不要手里揣着炸弹到处奔跑而浑然不知。

问题一，只向单位、团体内部成员有息筹集资金，就能够避免牢狱之灾风险吗？

别以为这不是一个重要问题，在我担任顾问的各行业协会、商会，就经常有人找我咨询这类问题，我通常给的回答是“这个问题有些复杂”。不是因为我为了收取咨询费而故弄玄虚、卖弄专业知识，是这个问题确实有些复杂。

关于非法集资，要求集资对象的“不特定性”似乎已经深入人心，很多人简单的以为只要对象特定了就跟犯罪沾不上边。但是单位、团体内部成员就一定具有“特定性”了吗？先不要轻易说出答案，凡事思考多几秒总不会用坏处。

好了，我再问你一个问题：“‘东莞市全部常住户籍人口’，这个群体是特定对象还是不特定对象？”如果你认为这是一个特定的对象，好像也没什么错，可问题是，你向全东莞市所有常住户籍人口集资试试看？不出意料的话，警察很快就会找上你家，当着你妻儿的面为你戴上新款的玫瑰金色手铐，然后你就能尝到牢饭是什么滋味。你要相信，凡事无绝对，集资对象的特定与不特定只是一个相对概念。可以这么理解，法律上指的这个“特定”并非简单的指有明确物理范围或者界线的特定，而是指在你实施“集资”之前，以你为轴心和纽带，所有与你已经建立起一定情感联系的人员，比如你的全体初中同班同学。换句话说，这个对象的特定性本质上是包含了一种主观情感因素的特定，而非纯粹客观的地域或者边界的特定。

明白了上述道理，对于“向单位或者团体内部成员”是否具有刑法意义上的特定性以及是否因此阻却非法集资犯罪的构成这个问题，就需要具体问题具体分析，不可一概而论。

比如，广东佑德律师事务所目前一共有工作人员72人，考虑到律所经常性的各种团建、内部培训、聚餐等集体活动，可以理解72个人是建立起一定的情感联系的，这个集体不仅仅是客观上总体边界的明晰，而且随便找一个人作为轴心辐射出去，与另外71人或深或浅都已经建立起了一定的情感联系，这个单位内部的人员就具有特定性，从而可以阻却集资的非法性。但这里还有一个问题值得注意，比如，我向另外71名同事这个特定的对象集资，但同事们基于对于我的信任和有利可图（高利息），又去发动他的亲朋好友凑钱，然后以同事的名义借给我，在我知情的情况下放任同事们这么干，实质上就已经突破了以我为轴心的特定情感的辐射范围，换句话说，就是对象可能已不再特定。如果这样，事情就会不经不觉的脱离我的掌控，等着我的可能还会是又一个悲惨的人间故事，一个刑辩律师知法犯法而沦落到吃牢饭的悲惨故事（呸呸呸，大吉利是）。

好了，现在你可以开始认真想想，你加入的商会有多少人？你所在的公司又有多少人？几十几百几千还是几万？这些人都与你建立了一定的情感联系了吗？就算全都与你有一定的情感联系，你能保证他们不会再去找他们的亲朋好友凑钱吗？相信我，凡事思考多几秒，总不会是什么坏事。

另一方面（在这里不得不宣读一下法条），最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（年）第六条规定：“未经国家有关主管机关批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪处罚。”在本条规定中，除了向不特定对象发行会构成犯罪外，向累计超过人以上的特定对象发行也构成犯罪。有最高院的大法官认为，该“超过人的特定对象”也可以适用于非法吸收公众存款罪。言下之意，超过人的特定对象可以理解为不特定对象，又是一个让你头疼且不好理解的问题是吧？明明就是特定对象怎么就可以理解成不特定对象了呢？别管那么多了，法律有时候就这样，与它相处需要一点哲学功底，有即是无，无即是有，世界就是这样，风险无处不在。

优秀的企业家常说努力不是成功的充分条件，认知才是。但他是否认真想过，有时候善良不是守法的充分条件，刷新一下你的认知才是？

现在轮到你回答我：“向单位或者团体内部成员有息筹集资金，就一定安全吗？”答案是：“‘对象的特定性’可能不是你理解的那种特定性，不刷新你的认知，就可能是不安全的。”

问题二，把有息筹集的资金主要用于公司正常的生产经营，有牢狱之灾风险吗？

非法吸收公众存款罪源于年，无论从立法的初衷还是对于“存款”二字的词义理解，都应当把“存款”与普通的“资金”区别开来，存款是资金的一种，是具有特定含义的一种资金，否则就应当叫做“非法吸收公众资金罪”而不应当叫做“非法吸收公众存款罪”。

但事情没这么简单。实践中，因公司经营需要大额资金周转，银行又对其紧闭大门的情况下，利用高利息向朋友、朋友的朋友、朋友的朋友的朋友借钱，最终走上非法集资这条犯罪道路的大有人在。不就是依靠自己的实力想方设法借点钱帮自己渡过难关嘛，这样也要坐牢？冤吗？似乎有点。但生活就是这样，不如意十有八九，还经常祸不单行。谁让他总是忌讳听律师讲那些刑事风险防控的呢？

一名优秀的企业家因涉嫌非法吸收公众存款罪被抓后，其老母亲多次在我办公室哭诉：“我儿子一没偷二没抢三没杀人四没放火，为什么要抓他啊？他从小连杀鸡都不敢，是一个心地善良的人。”作为一名律师，要向这位心地善良和具有纯朴道德观念的老母亲解释这个问题确有难度，她说的也并非完全没有道理。我简单告诉她：“国家法律规定就是如此。”她说：“这国家法律也太粗暴无礼了。”

在这里，我还是忍不住要给大家普及一下犯罪的一种分类方式，自然犯与法定犯（本文尽量的避免用法律专业术语，不是担心你看不懂，而是担心你觉得无趣而不想读下去）。所谓的自然犯实质是一种行为违反公共秩序与善良风俗，侵害了传统的伦理道德观念，是一般人凭借自己朴素的价值观就可以作出对与错判断的犯罪行为，比如杀人、强奸、抢劫行为等；而法定犯的实质是因行政需要而设，没有违反公共秩序与善良风俗，大多法定犯不能凭借普通民众的常识、常理、常情直接进行入罪的判断，法定犯的判断是超然于常性之上的，比如非法经营、非法吸收公众存款等犯罪行为。

优秀企业家老母亲的话，正是法定犯通常无法像自然犯那样自然的就能够走进普通老百姓心里的证明。法定犯的形成有诸多因素的影响，有些有可能被相关集团的利益所俘获因此制定的罪名。因此，只有站在专业的角度，通过专业人士点拨，方能体会到这种危害性，这就是法定犯超常性的体现。另一方面，法定犯和自然犯的界限并不是固定不变的，一些法定犯的性质可能逐渐强化而转变成自然犯，而一些自然犯由于社会的变动，其反社会性和反道义性逐渐弱化，而转变成法定犯。

听明白了吗？企业家老母亲觉得国家在这个问题上“粗暴无礼”是一种朴素的真实感受，一个行为是否构成犯罪，在不同的历史时期，存在因为出现不同的利益集团（垄断集团）或者文化的改变而产生罪与非罪的变化可能性，这就大大超出了普通老百姓的认知能力了。

还是有点不好理解是吧？没关系，这就是普法的痛点之一，同时也在告诫优秀的企业家们，人人都需要一个专业的法律顾问。

回到主题上，资金的用途究竟是否影响罪与非罪的定性呢？有不少著名的法律学者主张应当对“存款”的含义作限定解释，“存款”与资金不同，应当特指吸存者用于从事货币资本的经营（想想银行是如何利用大家的血汗钱赚钱的）的资金，如利用资金发放贷款。但自年非法吸收公众存款罪诞生以来，司法实践基本不顾部分学者的理论反对意见，依然我行我素的对“存款”的含义进行扩大解释。不过，最高院年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条作了一个折衷的处理规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”年最高检发布的11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，也在第1项规定：“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

看吧，宣读法条总是容易让人昏昏欲睡。我只是想告诉你，最高院和最高检对于非法集资行为在资金的用途上谨慎的撕了一个小口子，口子不大，但肉眼可见，犹抱琵琶半遮面的给了一个“出罪”的可能性。但只是一种可能性，风险依然十分巨大。

现在轮到你来回答我：“把筹集的资金只用于公司的生产经营，就能完全避免不小心走进非法集资的旋涡里吗？答案是：“在非法集资风起云涌的动荡时代里，‘英雄不问去处’，只要‘出处’不对，去到哪都可能将是死路一条。”

后记

机缘巧合，我加入了某个成员为各个行业大老板的

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