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境外“卖美金”构成地下钱庄非法经营罪，需排除几种情形？——基于辩护角度的思考张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任引语：所谓地下钱庄，实际并没有一个可视的有形“钱庄”存在，而只是现实中，错综复杂的资金往来中，出现了违法行为。在一部分，或全部违法的情况下，是否构成非法经营罪，需要视资金性质，根据证据、法律具体厘定。正文：“卖美金”，是一种日常生活中的口头语。有卖，就有买，所以表现在案件的银行流水中，就是资金往来。因为在换汇中，以汇率差赚取利润的，才构成非法经营罪。但一般商事主体，缺乏非法经营的法律知识，而巨额资金流量中，往往包括人际商事交往、人际交往的多种情况，故具体是否构罪，需要结合资金往来、主观意愿、交易双方合意乃至双方关系等具体判断。就亲办案例看，有一种较常见情形，是境外的资金提供者，与“卖美元”者，存在亲友关系，而出资人（以下简称“出借人”，相对应，“卖美金”者，为居间方），有部分地以换汇并获取收益的情况。此时，要准确区分，就需要排除资金拆借（民间有息借贷）、好意施惠（民间无息借贷）、换汇、介绍换汇、借用账户中转资金等几种情形。具体到本文标题，分别列举需要排除的几种情形如下：一、出借人系从出借款中，利用汇率差赚取利润者，则出借人，为实际上的地下钱庄老板。“卖美元”的资金流向，也是地下钱庄的，则实际上，往往系从地下钱庄借钱，用于地下钱庄经营。则“卖美元”者，作为居间人，为双方提供的是资金拆借款，收取的是资金使用费，或不收费。这种情况，不同于利用汇率差营利，因此，不构成非法经营。为什么会这样？原因是地下钱庄，一般存在于境外人际关系特别密切的地缘、血缘关系人群中，相互之间的资金往来具有多次性、反复性，而一定区域范围内，往往换汇利润透明，在钱庄与钱庄之间，再利用汇率差赚钱的可能性极低。这时，就涉及到下文将讨论的一种情形，具体后面将述及。通观此种情形，如有证据证明，买卖双方会通过送些衣服、香水等礼物，或以发红包形式以答谢的，则应认定为朋友之间免除费用的好意施惠。为一般性的朋友间帮忙性质的资金拆借。二、出借方为地下钱庄，而资金拆借的用途，是正当合法经营的，即借钱用于正当经营。“卖美金”，此时，为行政违法意义上的介绍换汇，不构成非法经营罪。此时，外汇提供方可能构成非法经营罪。卖美元者，为换汇需求方经营考虑，且对象相对固定，可能构成介绍换汇，系行政违法行为，不构成犯罪。三、从地下钱庄借钱，如果资金被用于地下钱庄非法经营，但资金的最终使用方，有正当合法经营，且正当合法经营与地下钱庄经营资金额，无法区别的，不应认定居间介绍方为非法经营的帮助犯。为什么？原因是，非法经营为数额犯，对数额不清的，证据不能达到确实充分的证明标准，不应认定为犯罪。四、从地下钱庄借钱，明知借出资金用途为地下钱庄非法经营，且证据确实充分，涉案金额明确不存在争议，可以排除合理怀疑的，可能构成非法经营罪的帮助犯。但这样，又会回到第一条，即，因为换汇本身的利润低，在钱庄与钱庄之间，再利用汇率差赚钱的可能性极低，反而可能是用于正当经营。又或者，居间人与借贷双方，均存在较密切关系，则可能为好意施惠，或收取一部分资金使用费，此时，因为并非以汇率差赚钱，而是一种资金之间的调剂（当事人确会称为“调剂资金”），不应认定为非法经营犯罪行为。五、如果出借方，不属于以汇率差营利，而资金使用方为地下钱庄，则仍然存在帮地下钱庄经营者完成储蓄任务等情况，此时，系民法上的好意施惠，不能一概认定为非法经营。六、如果出借方并非地下钱庄，资金使用方，也不是地下钱庄，居间方卖美金，且利用汇率差营利，当然会构成非法经营。总之，所谓地下钱庄，实际并没有一个实体上可视的有形的钱庄存在，而只是现实中，错综复杂资金往来中，出现了违法成分。在一部分，或全部违法的情况下，是否构成非法经营罪，需要视证据、事实、法律具体厘定，分别阐述。其中，需要警惕的，是不分青红皂白一古脑儿将全部资金计入非法经营数额。尤其在新司法解释出台后，这样的错误，可能导致对被告人严重不利的后果。因此，分别厘清其中不同情况，还原行为人涉案的具体情节，避免被错误定罪、被错误重罚，就显得十分重要。
编辑：冰虫子校审：烧汤花
张王宏律师
张王宏：金融犯罪案件辩护律师,广东广强律师事务所合伙人暨金融犯罪辩护与研究中心主任,广州市警察协会第一届、第二届特邀研究员,广东省兼广州市社会组织评估专家。律师执业证号：“刑事律师必须奋不顾身，追求更加卓越，因为你的工作事关委托人的自由、财富、名誉。以专业、尽责的辩护开展工作，以工匠精神铸造经典，以大量成功的辩例，不断诠释刑事辩护领航者的新高度。”---张王宏律师如是说张王宏律师年毕业于中山大学，获法学学士、法学硕士学位。张律师从事刑事犯罪研习、实践23年。是一名痴迷金融犯罪辩护，在涉金融类犯罪案件办理中，曾赢得多起庭审阶段退回补充起诉之无罪、审查起诉阶段不诉之无罪、侦查阶段不捕之无罪等成功案例的专业刑事律师。金融犯罪辩护，可能导致当事人巨额财产瞬间化为乌有，上演妻离子散、子女辍学的人生悲剧。每一起案件都会带来人生、家庭的巨变。辩护工作不能有一丝半点失误。为保障办案质量，为当事人提供有效辩护，张王宏律师一年办理案件原则上不超过八起，只接办有一定理据的重大金融犯罪案件。限于篇幅，张王宏律师仅列举办理的部分金融犯罪案例如下：1.年年中，受托接办北京某p2p公司高管COO涉嫌非法吸收公众存款案，该案涉案总金额高达亿。年5月初，张王宏律师介入后发现，本案的指控存在的主要问题是，当事人孙某因为与公司高层理念不和，短时间内两次入职两次离职，且所负责的项目远离公司核心业务。年上半年疫情期间，张王宏律师因阅卷困难与检察官沟通，披露了孙某涉案的具体问题，引起了专案组的重视。经过详细介绍孙某涉案情节，提出孙某不构罪的辩护意见。当事人孙某在年8月12日被取保释放，8月14日收到不起诉决定书（酌定不起诉）。2.年北京焦某某被控睿某贷P2P平台非法吸收公众存款罪，焦某某作为交叉持股8%注册股东。张王宏律师在案件移送检察院呈捕的第一天，提交申请不批捕的法律意见，附卷焦某某未参与实际运营管理的12份证据，申请检察官当面听取律师意见。在与检察官当面沟通时，抓住可能存在人际关系紧张的刘某某指认焦某某涉嫌犯罪、焦虽为技术人员但并非技术出资、为何无参与实际管理却担任挂名股东、多公司交叉持股等焦点问题，全面有效披露。其后，与家属、检察官持续沟通退还赃款具体事宜。在第37天，焦某某被成功取保释放，后解除取保。焦某某为情节轻微的无罪。3.深圳胡某债转股中被指控数额特别巨大合同诈骗罪案，表面是合同诈骗的刑事案子，其实，胡某系套路贷的受害者。张律师通过不懈的努力，提交十余份法律意见书，对涉案的情况、证据一一与检方核实，同时不拘泥于辩护本身，提出刑事控告的辩护策略。最终，在审查起诉阶段，为当事人胡某争取到不起诉，实现了实质意义上的无罪辩护（不起诉，实质无罪）。4.年常州市史某某涉嫌承兑汇票非法吸收公众存款罪1.8亿元的自首及辩护。张王宏律师带领当事人自首，随后史某某因无犯罪事实被释放。离开公安局后却被债权人非法拘禁，律师接到求救信号后，远程报警，使史某某约6分钟后被解救。被刑事拘留后，侦查机关在《起诉意见书》中增加了诈骗罪的指控，可能导致史某某被重判。律师提交申请调取可证明史某某无罪证据的申请、事实不清应予不起诉的法律意见书、人员关系及资金流向图表。同时，就史某某身体情况，3次提交取保申请，在案件移送审查起诉后四个月时，史某某被取保。史某某并非无罪，辩护律师通过精准辩护，使当事人自首后又成功取保，两次结束了被刑事拘留或非法拘禁的状态。通过开庭前沟通，促成法院将案卷退回检察院补充侦查，变更起诉决定中，撤销了对诈骗万元的指控，认定了史某某的自首情节。年2月宣判有期徒刑三年（自首未果后被非法拘禁的解救+审查起诉阶段成功取保+庭审阶段万诈骗罪退回后免予起诉的无罪+非吸法定最低刑三年）。5.年公安部督办、黑龙江某市荷兰国被告人z被控2.8亿元地下钱庄非法经营案。辩护律师提出非法证据排除、证人出庭作证申请、调取新证据申请，庭审中，认为书证、电子证据等客观缺失，仅凭主观证据不应给被告人定罪，而且可以根据在案线索，对能证明被告人无罪的证据未调取，案件第一被告人即委托人自幼在国外生活并接受教育，不能用专业的汉语交流，且不认识汉字，对其辩解受到引诱和威胁的情况下形成的笔录的真实性不应采信。法庭采纳了辩护意见，在公诉人提出6年至6年2个月的量刑建的前提下，作出缓刑判决。6.年善林金融广州某两个分公司负责人Z某某涉嫌非法吸收公众存款罪。张王宏律师自介入后，在不同阶段拟定不同的辩护策略，在多达21名被告人而当事人排名第二的情况下，在审判阶段抓住案件中单位犯罪、主犯还是从犯、犯罪主观故意、既是被告人又是投资人的双重角色下的财产追缴问题、鉴定意见效力与犯罪数额认定问题、自首与立功。为曾某某争取到法定最低刑和量刑建议内最低刑（法定刑格内最低刑+量刑建议内最低刑）。7.年公安部督办、黑龙江某市经办的詹某某被控11亿美元非法经营罪案。辩护律师在开庭前提交非法证据排除申请，促成召开庭前会议。庭上，向出庭作证的警察提问，将案件存在未按规定录音录像、非法取证等问题，呈现于法庭，同时，就案件缺乏詹某某与犯罪上下线人员联系的证据、犯罪数额未查清、詹某某无获利等问题发表詹某某无罪的辩护意见，使詹某某得到缓刑的轻判。8.年梁某被控非法集资犯罪案件（罪名由集资诈骗变更为非法吸收公众存款罪，起诉时公诉人又认为应构成集资诈骗罪）。梁某因挂公司副总裁的头衔，被侦查机关在《起诉意见书》中列为第1犯罪嫌疑人，律师阅卷后，向办案机关提交非法证据排除、调取无罪证据的申请和酌定不起诉的法律意见书，使梁某在《起诉书》中成为倒数第2的被告人（倒数第一的被告人梁某某系后期被抓获后并案，按原有三名人员，则梁某实际变更为倒数第一的被告人。实报实销一年十个月）。9.年吉林省双辽市陈某金融关联类涉众型犯罪。涉黑犯罪是金融犯罪中洗钱罪的上游犯罪。在陈某某涉嫌参加黑社会性质组织、抢劫罪、故意杀人罪的案件中，张王宏律师通过会见、阅卷深入了解案情，经与检察院刘检察官科长当面沟通并递交书面材料。使检察院在随后的起诉书中免除了对抢劫罪的起诉，同时故意杀人罪改为故意伤害罪，参加黑社会性质组织罪由骨干成员变为一般成员（审查起诉阶段重罪免诉）10.年20陈某某涉嫌国某私募基金10亿元非法吸收公众存款罪/集资诈骗罪案。陈某某经查实吸收资金1.1亿多名，原为排名第三的犯罪嫌疑人，经张王宏律师介入辩护，于审查起诉阶段成功取保释放。审判阶段，排下调到第四名。张王宏律师从陈某某投资多万元未收回、案件应为单位犯罪而非自然人犯罪、没收陈某某违法所得应综合考虑其投资款未收回的情况按比例从返还的投资款中扣除、陈某某尽到了应有的注意义务且涉案公司在基金协会备案故不应认定为具备非法性特征、陈某某介绍的投资人未超出亲友范围不应认定具备社会性特征等方面全面辩护。单位犯罪等意见，得到了法院的认可（审查起诉阶段成功取保释放、缓刑）。11.包头市安某被控参加黑社会性质组织罪（金融犯罪之上游关联罪名）、寻衅滋事罪。安某于原一审上诉后，案件发回重审。虽原一审只判处基础罪名，但发回重审的一审仍背负参加黑社会性质组织罪。张王宏律师以基础罪名依法不成立、已过追诉时效、证据不构罪等为安某辩护，进而认为涉黑罪名同样不成立。扎实发问、质证、辩论。后一审判处安某寻衅滋事罪一年，安某不上诉（成功打掉涉黑罪名、轻判）。12．年湖北籍余某某数额特别巨大网络期货诈骗罪一案（侦查阶段不捕、取保，实质无罪）。13.年内蒙古吕某P2P平台等造成1亿多元损失之非法吸收公众存款罪。通过发问、提交辩方证据，使公诉人当庭认定了被告人构成自首。同时，认为吕某作为民营企业家，轻判有利于尽快经营，有利于尽快挽回被害人损失（避免被认定为集资诈骗、原起诉书中没有认可的自首得到认定）。14.年千木灵芝广州总监李某某被控1.2亿元非法吸收公众存款罪一案（轻判）。15.年北京市李某某涉嫌诺某私募、P2P、资产理财管理公司亿元非法吸收公众存款罪辩护（办理中）。16.年湖北省恩施市吕某某涉嫌太阳能公司组织、领导传销案（轻判，上诉后二审继续委托办理中）。17.年广州孙某某涉嫌虚拟货币集资诈骗罪案（办理中）18.年云南籍车某某涉嫌新能源公司集资诈骗罪案（介入后，罪名已变更为非法吸收公众存款罪。办理中）19.年，北京高某涉中介公司非法吸收公众存款罪案（办理中）20.年，河北邯郸陈某涉地下钱庄非法经营罪案（办理中）21.年，黑龙江大兴安岭马某涉地下钱庄非法经营罪案（办理中）22.年，广州首例林某健等，利用地铁每站连贯设有银行柜员机特点，连续数站提现作案的信用卡系列诈骗案（任公职期间）。您好！广强律师事务所欢迎您的来访。广强律师事务所由金牙大状首席律师王思鲁先生于年组创，系致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。旗下之金融犯罪辩护与研究中心系国内领先专业刑事辩护团队，由国内第一个专注金融犯罪辩护实务研究的张王宏律师领衔，拥有一支精良的专业刑事辩护律师团队，在中国刑事辩护律师界率先践行刑事辩护精准化、类罪化有效辩护，在非法集资犯罪辩护、证券期货犯罪辩护、票据和有价证券犯罪辩护、金融诈骗犯罪辩护、传销犯罪辩护、地下钱庄非法经营、涉金融领域专业人员涉刑案犯罪等类型犯罪的重大案件中，积累了丰富的无罪、有效辩护经验。广强律师事务所恭候您的光临！